临沂一饭店发“蛤蟆汤”视频被指违法广告拟罚45万，市场监管人员回应
今年3月，在山东省临沂市开饭店的张老板收到一份由兰山区市场监督管理局出具的行政处罚告知书。告知书载明，因其发布法律禁止行为的广告，拟被罚款45万元。
7月11日，张老板告诉红星新闻记者，该处罚因其饭店一道菜品“蛤蟆汤”的小视频而起。据她的说法，菜品原料为牛蛙，当地风俗一般称牛蛙为“蛤蟆”；自己不过是将记录饭店日常的小视频随手发在网上，“根本算不上广告”，却因此要被罚款45万元，这让她难以接受。
▲张老板发布的小视频截图
同日，红星新闻记者致电兰山区市场监督管理局广告监督管理科，相关工作人员告诉记者，涉事店铺老板发布的视频涉及“蛤蟆”，而蛤蟆是野生保护动物；若“蛤蟆汤”用的是牛蛙，需明确写明是牛蛙。其同时表示，如果饭店在短视频平台分享产品或者制作过程展示，且账号名称和店铺名字保持一致，就构成商业广告。
饭店老板：
原料为牛蛙，视频仅为分享菜品
张老板告诉记者，她在临沂市兰山区经营着一家名为“钦知坊老菜馆”的饭店。店内面积并不大，算上二楼包间在内，总计也就七八张桌子。饭店出售的都是一些当地特色菜，其中一道是“蛤蟆汤”。
张老板称，这道菜实际的原料是在市场购买的牛蛙，并非国家“三有”保护动物中的“癞蛤蟆”；牛蛙按当地风俗一般叫做“蛤蟆”。
据张老板回忆，今年3月21日18时左右，她接到当地市场监管部门的电话，称有人举报她发布非法广告，要求她到兰山区市场监督管理局配合接受调查，“我说可以，但我在外地，一周左右回去。他们也答应了，说可以。”
张老板称，她在接到那通电话后就将相关视频删除了，但后来兰山区市场监督管理局就通过当地居委会将处罚决定通知书送到了饭店。
▲相关行政处罚告知书
相关行政处罚告知书显示，兰山区钦知坊老菜馆涉嫌发布法律禁止行为的广告一案，已调查终结。依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条的规定，现将拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容告知如下：“你发布法律禁止行为的广告，涉嫌违反了《中华人民共和国广告法》第九条第一款第（十一）项的规定。鉴于当事人拒绝配合调查，符合《山东省市场监督管理行政处罚裁量权适用规则》第十四条第一款第（四）项关于：当事人有下列情形之一，可以从重处罚。（三）拒不配合执法人员依法执行职务”的规定，可以从重处罚。”
告知书写道，“依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第一款第（一）项，拟给予以下行政处罚：1、罚款450000元（人民币大写：肆拾伍万元），依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条、第四十五条、第六十三条、第六十四条第一项，以及《市场监督管理行政处罚听证办法》第五条的规定，你有权进行陈述、申辩，并可以要求听证。自收到本告知书之日起五个工作日内未行使陈述、申辩权，未要求听证的，视为放弃此权利。”
张老板表示，对于这一处罚决定，她觉得无法理解，“小饭馆就那么几张桌子，一年都赚不了四十五万元，这种处罚会让饭店关门。”同时，让她不解的是，在短视频平台分享自家店铺的菜品，怎么就成了违法广告？
红星新闻记者获得了张女士此前发布的那段小视频，内容中展示了“蛤蟆汤”做好后的整体外观，制作时所使用的配料，同时一并展示了饭店的内部装饰。
▲张老板发布的小视频截图
张老板称，她已申请法律援助，决定起诉临沂市兰山区市场监督管理局，请求依法判决撤销此次处罚。7月11日，红星新闻记者从张老板的代理律师处获悉，目前其提交的立案申请已在法院审核通过。
市场监管局工作人员：
涉及野生保护动物，且行为构成商业广告
7月11日下午，红星新闻记者致电兰山区市场监督管理局广告监督管理科，相关工作人员告诉记者，涉事店铺老板发布的视频当中涉及“蛤蟆”，而蛤蟆是野生保护动物。
“如果说蛤蟆汤用的是牛蛙的话，那就需要明确写明是牛蛙。牛蛙是牛蛙，青蛙是青蛙，蛤蟆就是蛤蟆。牛蛙允许养殖使用，蛤蟆是野生动物不允许食用。”该工作人员说。
对于处罚是否存在过重问题，该工作人员称，首先，当事人存在拒不配合的情况；另外，其违反的法条本身处罚额度就比较高，是按照情节严重的一般情形做的处罚。“现在到了告知阶段，案件正在走程序，并没有最终下处罚决定书。”
该工作人员还解释道，如果饭店在短视频平台分享产品或者制作过程展示，并且账号名称和店铺名字保持一致，那就构成商业广告。
其补充道，当然，这种广告不需要经过市场监管部门批准发布，但是不能违反广告法的规定。“你是老板，然后你发布你的产品，目的是什么呢？仅仅是记录美好生活吗？当然是要更多的受众看到你，然后吸引他们上你店里面去。”
是否构成广告？是否构成违法广告？
律师解读
陕西恒达律师事务所高级合伙人、公益律师赵良善认为，根据《互联网广告管理办法》规定，广告的情形限于“通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或服务，附加购买链接”的商业推广行为。而前述张老板发布的视频中未标注菜价、没有购买链接，应不属于商业推广行为。
赵良善指出，《中华人民共和国广告法》第九条第一款第（十一）项规定，广告不得有“危害人身、财产安全，泄露个人隐私”等内容。而张老板发布的视频只是展示了“蛤蟆汤”菜品外观、配料和饭店内部装饰等，未涉及违法内容，且如果“蛤蟆”确系当地对牛蛙的通俗叫法，也不构成违法广告。
赵良善表示，即使饭店老板的行为构成违法广告，市场监管部门拟进行的处罚也涉嫌过重。因为饭店老板在接到相关部门电话后，立即删除了视频，并表示会配合调查，不符合从重处罚的条件。此外，该饭店规模较小，45万元罚款远超其经营能力，可能导致饭店破产，从处罚与违法行为的相当性原则来看，处罚决定显得过重，与过罚相当原则抵牾。
记者同时咨询了北京市中闻（西安）律师事务所律师谭敏涛，其看法与上述观点较为一致。
（原题为《发“蛤蟆汤”视频被指违法广告，临沂一饭店拟被罚45万元 市场监管局工作人员回应》）